تحولات رویکرد دوعنصری حقوق عرفی در نظریه و رویه‌ی قضایی بین‌المللی

Abstract

بر اساس رویکرد سنتی منبعث از ماده‌ی 38 (1)(ب) اساس‌نامه‌ی دیوان بین‌المللی دادگستری، یک قاعده‌ی عرفی متشکل از دو عنصر رویه‌ی دولت و اعتقاد حقوقی است. این که آیا رویکرد اخیر به نحو یکسان در حوزه‌های حقوق بین‌الملل از جمله تجارت، هوا و فضا، حقوق بشر و حقوق بشردوستانه جاری می‌شود، موضوع این مقاله است. هم‌چنین به پاسخ این پرسش می‌پردازیم که آیا قاعده‌ی عرفی آن با توجه به اقتضائات حقوق بین‌الملل از جمله نبود قوه‌ی قانون‌گذاری واحد می‌باشد. نتیجه‌ی حاصل از نوشتار این است که شیوه‌ی سنتیِ دو عنصری پاسخ‌گوی قلمروهای حقوق بشر و حقوق بشردوستانه نیست و رویه‌ی قضایی بین‌المللی کیفری نیز از دیگر رویکردها برای کشف قاعده‌ی عرفی در این حوزه بهره برده است. این امر به معنای نفی مطلق کاربرد رویکرد دو عنصری نیست و در برخی قضایا نیز به شیوه‌ی سنتی استناد گردیده است.